La Ley de Presupuestos Generales del Estado de 218 publicada en el BOE el miércoles día 4 de julio de 2018, aprueba la ampliación del permiso de paternidad a cinco semanas, permiso recordemos ya ampliado a cuatro el 1 de enero de 2017.
Enhorabuena a todos los padres. ]]>Los permisos retribuidos comenzarán en jornada laboral criterio doctrinal del Tribunal Supremo
La duración de los permisos retribuidos ha de empezar a computarse desde el primer día laborable inmediatamente posterior al hecho causante del permiso sin que se pueda establecer la fecha de inicio en un día festivo o correspondiente al periodo de descanso semanal.
Esta ha sido la resolución del Tribunal Supremo sobre un recurso de casación interpuesto por la Sindical CGT contra una sentencia de la Audiencia Nacional en relación a como se había interpretado cual era el momento de inicio de disfrute del permiso retribuido por matrimonio, nacimiento o defunción de un familiar regulados por el convenio colectivo del sector contact center.
El Tribunal Supremo concluye que el hecho de ausentarse del trabajo por causa justificada solo se puede dar en un día laborable de lo contrario no haría falta permiso.
Esta sentencia es mucho más importante de lo que pueda parecer de inicio pues resultaría de aplicación a cualquier situación análoga donde haya discrepancia sobre la fecha de inicio para el disfrute del permiso retribuido, así pues el criterio doctrinal del Tribunal Supremo es de obligado cumplimiento por parte del resto de los Tribunales no pudiendo resolver en sentido contrario.
A la espera de sentencia de confirmación jurisprudencial, se concluye que los permisos retribuidos deberán comenzar en jornada laboral.
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Valencia (17-7-2018).- La excedencia voluntaria por cuidado de hijos viene regulada en el art. 46.3 ET.
Este tipo de permiso viene contemplado para el cuidado de un hijo de hasta tres años, determinando el cumplimiento por parte del niño de esta edad el momento final de su ejercicio, es decir podremos solicitar esta excedencia hasta los tres años de edad del niño y por el tiempo restante hasta su cumplimiento.
Durante el primer año de disfrute el trabajador tiene derecho a la reserva del mismo puesto de trabajo refiriéndonos a uno de misma categoría profesional, la reserva viene relacionada con el momento en el que se ejerce la excedencia no con el primer año de edad del niño.
Este periodo de excedencia es computable a efectos de antigüedad a diferencia de lo que ocurre con la excedencia voluntaria, siendo que además se puede compatibilizar con la realización de otro trabajo en otra empresa o incluso de alta en el RETA.
Además el reingreso en la Empresa no está condicionado a la existencia de vacante por lo que la negativa de la Empresa a la reincorporación o la manifestación de no existencia de vacante equivaldrían a un despido normalmente calificado de nulo, es decir consecuencia reincorporación y salarios de tramitación.
Solo existe una restricción al disfrute de la excedencia por cuidado de hijos y es el que dos o más trabajadores de la empresa generen este derecho por el mismo niño.
Recalcar que este tiempo se considera de cotización efectiva a efectos de jubilación, incapacidad, etc. Art. 237 LGSS.
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La Disposición final undécima de la Ley 48/2015 de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2016, dispone la entrada en vigor desde el 1 de enero de 2017 de la Ley 9/2009 de 6 de octubre sobre la ampliación del permiso de paternidad a cuatro semanas ininterrumpidas.
Conforme a las novedades de la Ley 6/2017 de reformas urgentes del trabajo autónomo, este 1 de marzo de 2018 entró en vigor el nuevo sistema de cálculo de las prestaciones de maternidad y paternidad de los autónomos.
Los gastos derivados de la defensa jurídica en reclamaciones contra el Empleador son deducibles en Renta.
El art. 19 e) de la Ley del IRPF, establece una lista cerrada de gastos deducibles de los rendimientos de trabajo personal entre ellos los derivados de la defensa jurídica por litigios contra la persona de la que se perciben dichos rendimientos, es decir el Empleador.
Los gastos de abogados contratados para reclamar al Empleador son deducibles con el límite de 300 euros anuales, no exigiendo además la ley que el pleito o procedimiento judicial haya terminado, las cuantías son deducibles en el año en que se pagan con el tope como hemos indicado anteriormente de 300€.
]]>Valencia 01 Enero 2023
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Como primer articulo del año, me gustaría hacer referencia a novedades encontradas a lo largo del año que dejamos atrás y una de las más sorprendentes ha sido que el despido de las mujeres embarazadas protegidas automáticamente por la ley ya no es exclusivo de las mismas, la equiparación temporal de los permisos de paternidad a los de maternidad, así como la mayor contribución de los padres a la crianza de los hijos, han tenido como consecuencia que también ellos vienen siendo despedidos por este motivo, bien es verdad, que en menor medida aún, pero cierto es también que su protección queda en el valle de las interpretaciones analógicas que jueces y tribunales puedan realizar, o canalizados por el procedimiento de vulneración de derechos fundamentales.
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La doctrina consolidada del Tribunal Supremo ha venido estableciendo en la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas que este, estando estrechamente vinculado con el derecho a la no discriminación por razón de sexo opera nulo concurran o no indicios de discriminación o móvil discriminatorio alguno. El sexo es el sesgo que utilizamos para conceptualizar y fundamentar la nulidad del despido articulado, de la mujer gestante o alumbrada.
Tradicionalmente, en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo y los efectos que sobre sus relaciones laborales podían tener la maternidad o la lactancia, el art 14 de la Constitución enfrentaba y sigue enfrentando el principio de no discriminación por razón de sexo en las relaciones laborales.
La Ley 39/1999 inaugura la protección de la mujer embarazada, esta protección se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo o de que la empresa conozca la situación, con protección automática desde la fecha de inicio del embarazo, mucho más allá incluso, que la propia trabajadora desconociera su situación gestante. La tutela judicial que se pretende es la más enérgica posible con dispensa de la carga probatoria o de la aportación de indicio discriminatorio, o aunque en la realidad práctica no es así, pero que destaca frente a la protección ordinaria de discriminación a la que vienen abocados ellos, para fundamentar la nulidad de sus despidos por esta causa.
La nulidad objetiva del despido de la mujer que actúa en toda situación de embarazo al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o de que concurra o no un móvil de discriminación en España supera en la transposición de la Directiva 92/85/CEE su nivel de mínimos de protección, aunque objetiva y automática necesitada de prueba de móvil discriminatorio al menos mínimo en la realidad práctica, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de 28 de noviembre 2017/259458.
En enero de 2021 nos encontramos con que el permiso de paternidad fue ampliado en su tiempo de disfrute, equiparando su duración al de maternidad, dieciséis semanas de permiso, por lo que la situación objetivamente y los motivos para extinguir el contrato de padres y madres actualmente y a partir de esta fecha son prácticamente los mismos, evitar ausencias en el puesto aunque estas estén motivadas en el cuidado de la familia, posibles faltas de puntualidad en el futuro, etc, etc,.
A la empresa le da igual que tengamos uno, dos que cinco hijos, no es esta la causa del despido sino el tiempo que dedicaremos a sus cuidados, principalmente la ausencia al puesto de trabajo, así también las faltas de puntualidad que previsiblemente puedan ocurrir, por ejemplo, la falta de dedicación laboral que nuestros hijos puedan motivar, etc.
¿Cuándo podemos apreciar un despido en conexión con la condición de progenitor? tomamos como un indicio razonable la existencia de una conexión entre el parto (y/o la condición de padre) y la decisión empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra, y/o conexión temporal entre la decisión extintiva y las consecuencias legales de la maternidad y paternidad.
Cuando los padres comunican que lo van a ser, y se produce una inmediata decisión extintiva sin causa acreditada, éste es un indicio más que verosímil de que la extinción pudiese responder a un móvil discriminatorio siempre y cuando la empresa en su carta de despido no fundamente causas objetivas, ajenas y no espurias a su decisión.
Más allá de la protección automática otorgada a la madre, que no así al padre, en el art 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, y el art. 55.5 a) del Estatuto hacen referencia a la nulidad del despido de “los trabajadores” durante el periodo de suspensión de sus contratos de trabajo por maternidad, nada al respecto de la nulidad cuando no ha ocurrido aun nada más allá que la simple comunicación de que van a ser padres, el precepto hace referencia a la nulidad del despido durante el periodo de permiso de paternidad entre otros, sin embargo el art. 55.5b) del Estatuto y el art. 105 b) de la LRJS, si hablan de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo… entre la fecha de inicio del embarazo y el comienzo del permiso de paternidad el despido de los futuros padres con derecho a dieciséis semanas de suspensión del contrato como permiso de paternidad al igual que las madres se encuentra “desprotegido”.
Para amparar y proteger la situación del padre nos tenemos que ir a lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2020 llamó discriminación refleja, que es la situación en la que una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en el trabajador que alega el trato discriminatorio.
En el mismo sentido la STJUE de 17 de julio de 2008 (Asunto C-303/06, Coleman), que procedió a una interpretación amplia del alcance de los supuestos protegidos por la Directiva 2000/78, al declarar que se incurría en discriminación directa cuando una persona era tratada de forma menos favorable por razón de uno de los rasgos o características protegidos para otra, aunque no concurrieran en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamentaba en dicha característica.
En el mismo sentido, la STEDH de 22 de marzo de 2016, asunto Guberina contra Croacia, párrafo 79. En esta doctrina jurisprudencial europea. recogida por el propio Tribunal Constitucional podía tener perfecto encaje la presente situación.
Y tiene ajuste, pues al trabajador padre se le está tratando de manera menos favorable (se le extingue el contrato) por motivo de uno de los rasgos o características protegidos para la madre (el próximo nacimiento de su hijo), que, pese a no concurrir en sí mismo (ni ha estado embarazado ni ha dado a luz, aunque ciertamente será padre o lo ha sido), el motivo del trato menos favorable se ha fundamentado en dicha característica, pues precisamente su extinción se ha producido por el hecho del embarazo de la madre y todas la consecuencias que se puedan derivar del mismo (permisos, bajas, etc.) por lo que ciertamente nos encontramos ante una extinción que debe reconocerse por discriminación refleja, habida cuenta que se ha vulnerado el derecho del trabajador a la igualdad y a no sufrir discriminación dado que le sería proyectable, indirectamente, la protección otorgada para la madre por el art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, si la empresa no desvirtúa los motivos que oponemos de contrario como causa real de la extinción contractual.
En este sentido, Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de fecha 07 de febrero de 2022.
Que no cabe sino concluir que se trata de un despido nulo, que tiene por móvil una causa de discriminación refleja prohibida en el art 14 CE y que produce una violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, nulo conforme al art, 55.5 b) del Estatuto del Trabajador, en relación con el artículo 56.1.b) de la misma ley, que contiene una garantía objetiva y automática de móvil discriminatorio en el acto del despido y que debe desplegar sus efectos.
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Los permisos retribuidos para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto son en principio exclusivamente femeninos.
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El art. 37.3 f) ET los describe como “tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto dentro de la jornada laboral”.
La titularidad de tal derecho la jurisprudencia la ha entendido exclusivamente femenina salvo que por convenio colectivo se extienda al hombre, al efecto Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2005 afirma rotundamente: “la realización de técnicas de preparación al parto implica una actividad reservada a la mujer, puesto que solo ella puede culminar mediante el alumbramiento el periodo de gestación”… TSJAN de Sevilla, Sala de lo Social, S 1431/2007, 23 Abr. 2007 (Rec. 599/2006), entre muchas otras.
Se hace necesario distinguir, por la confusión que genera al respecto, entre lo que sería una suspensión del contrato por parto de lo que sería un permiso de trabajo.
La suspensión del contrato de trabajo por parto viene regulada por el Art. 177 del RDLeg 8/2015 de 30 Oct. (texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), el art. 48 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de Octubre Estatuto del Trabajador, (situaciones de suspensión con reserva de puesto) o el Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural), que en su art. 8 contempla el Nacimiento, la duración y la extinción del Derecho y el más importante el art. 9 que permite la opción en favor del otro progenitor.
Este derecho de opción de la madre de transferir su derecho al descanso por parto con límites legislativos al padre no queda contemplada legislativamente a los efectos de transferir un permiso del que es titular la madre por los motivos expuestos.
¿Se podría plantear la cesión del derecho al permiso al igual que la cesión del derecho al descanso?
Teniendo claro pues que el permiso es de la mujer, cuando la necesidad de su realización sea dentro de la jornada de trabajo, el empresario no puede limitar la libre opción de la trabajadora, negar el derecho por la existencia de otros centros asistenciales, diferentes al libremente escogido por ella, cuyos horarios no coincidiesen con la jornada de trabajo.
Su duración va a ser el tiempo indispensable en que la trabajadora haya de ausentarse, incluyendo el tiempo de desplazamiento al centro asistencia y la espera que sea requerida, con la consecuente retribución de ese tiempo de desplazamiento y espera.
Como ha indicado la doctrina, “la trabajadora podrá hacer uso del permiso tanto inmediatamente antes del inicio de la jornada, incorporándose después, como después de iniciada aquella”.
derecho a la retribución íntegra
En esta materia ha habido importantes fallos por la doctrina judicial. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de noviembre de 2004 considero “vulneración del derecho a la igualdad, existiendo discriminación por razón de sexo” el descuento a la trabajadora de determinados pluses salariales de absentismo y turnicidad a causa de la utilización del permiso para realización de exámenes prenatales. Igualmente, una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2005 considero incluida en la retribución del permiso para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto unos pluses de productividad, actividad y desplazamiento- argumentando que el permiso para exámenes prenatales esta previsto con carácter retribuido en la legislación comunitaria, y que, en ambos casos, otra solución conduciría a una discriminación salarial contra la mujer “ya que se le haría perder parte de su salario por concurrir en ella una circunstancia que jamás podría darse en el varón”. El mantenimiento integro de la retribución favorece la eficacia en términos de conciliación de estos permisos.
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Valencia 01 de Julio 2023
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Transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de Junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores.
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Se modifican los artículos 4, 34, 37, 46, 48 bis, 53 y 55 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de Octubre, Estatuto de los Trabajadores, con fecha efectos de entrada en vigor el día 30 de junio de 2023.
Nuevo Permiso Parental
Se reconoce un nuevo permiso parental para el cuidado de hijo o menor acogido por tiempo superior a un año, que podrá disfrutarse hasta que el menor cumpla 8 años. Este permiso, de duración no superior a 8 semanas, continuas o discontinuas, es intransferible y podrá disfrutarse de manera flexible.
Se amplía el derecho a la adaptación de la jornada de las personas con dependientes a cargo para aquellas personas que acrediten deberes de cuidado respecto de los hijos mayores de 12 años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado del trabajador, así como de otras personas dependientes cuando, estas últimas, convivan en el mismo domicilio, y que no puedan valerse por sí mismas.
Ausencia del Puesto de Trabajo con Derecho a Remuneración
Además, se establece el permiso para ausentarse del puesto de trabajo con derecho a remuneración, en las siguientes situaciones:
5 días (frente a los 2 de la regulación vigente) por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario. Podrán beneficiarse de este permiso las personas que convivan con el trabajador o trabajadora que requiere el cuidado en el mismo domicilio y también las parejas de hecho en el ámbito del permiso, así como a familiares consanguíneos de la pareja de hecho.
4 días retribuidos para el nuevo derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes e imprevisibles, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. En el caso de permiso por fallecimiento del cónyuge (2 días), se tienen en cuenta las parejas de hecho.
Nuevo Derecho a la Reducción de Jornada
Reducción de jornada: este derecho llega a quienes precisen encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad del cónyuge o pareja de hecho, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, siempre que no existieran familiares por consanguineidad directa hasta el segundo grado.
Se amplía el derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos o personas a cargo con discapacidad que sean menores de 26 años y que tengan cáncer u otra enfermedad grave, cuando el grado de discapacidad supere el 65%, siempre que esta condición se acredite antes de cumplir los 23 años.
15 días naturales en caso de registro de pareja de hecho.
Familias Monoparentales
En el caso de las familias monoparentales, el progenitor único podrá disfrutar de las ampliaciones completas de suspensión del contrato para el caso de familias con dos personas progenitoras en el supuesto de discapacidad del hijo o hija o en nacimientos múltiples.
El nuevo texto también establece garantías para que las personas trabajadoras no puedan sufrir perjuicios como consecuencia del ejercicio de estos nuevos derechos de conciliación.
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