Valencia 01 Enero 2023

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Como primer articulo del año, me gustaría hacer referencia a novedades encontradas a lo largo del año que dejamos atrás y una de las más sorprendentes ha sido que el despido de las mujeres embarazadas protegidas automáticamente por la ley ya no es exclusivo de las mismas, la equiparación temporal de los permisos de paternidad a los de maternidad, así como la mayor contribución de los padres a la crianza de los hijos, han tenido como consecuencia que también ellos vienen siendo despedidos por este motivo, bien es verdad, que en menor medida aún, pero cierto es también que su protección queda en el valle de las interpretaciones analógicas que jueces y tribunales puedan realizar, o canalizados por el procedimiento de vulneración de derechos fundamentales.

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La doctrina consolidada del Tribunal Supremo ha venido estableciendo en la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas que este, estando estrechamente vinculado con el derecho a la no discriminación por razón de sexo opera nulo concurran o no indicios de discriminación o móvil discriminatorio alguno. El sexo es el sesgo que utilizamos para conceptualizar y fundamentar la nulidad del despido articulado, de la mujer gestante o alumbrada.

Tradicionalmente, en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo y los efectos que sobre sus relaciones laborales podían tener la maternidad o la lactancia, el art 14 de la Constitución enfrentaba y sigue enfrentando el principio de no discriminación por razón de sexo en las relaciones laborales.

La Ley 39/1999 inaugura la protección de la mujer embarazada, esta protección se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo o de que la empresa conozca la situación, con protección automática desde la fecha de inicio del embarazo, mucho más allá incluso, que la propia trabajadora desconociera su situación gestante. La tutela judicial que se pretende es la más enérgica posible con dispensa de la carga probatoria o de la aportación de indicio discriminatorio, o aunque en la realidad práctica no es así, pero que destaca frente a la protección ordinaria de discriminación a la que vienen abocados ellos, para fundamentar la nulidad de sus despidos por esta causa.

La nulidad objetiva del despido de la mujer que actúa en toda situación de embarazo al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o de que concurra o no un móvil de discriminación en España supera en la transposición de la Directiva 92/85/CEE su nivel de mínimos de protección, aunque objetiva y automática necesitada de prueba de móvil discriminatorio al menos mínimo en la realidad práctica, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de 28 de noviembre 2017/259458.

En enero de 2021 nos encontramos con que el permiso de paternidad fue ampliado en su tiempo de disfrute, equiparando su duración al de maternidad, dieciséis semanas de permiso, por lo que la situación objetivamente y los motivos para extinguir el contrato de padres y madres actualmente y a partir de esta fecha son prácticamente los mismos, evitar ausencias en el puesto aunque estas estén motivadas en el cuidado de la familia, posibles faltas de puntualidad en el futuro, etc, etc,.

 A la empresa le da igual que tengamos uno, dos que cinco hijos, no es esta la causa del despido sino el tiempo que dedicaremos a sus cuidados, principalmente la ausencia al puesto de trabajo, así también las faltas de puntualidad que previsiblemente puedan ocurrir, por ejemplo, la falta de dedicación laboral que nuestros hijos puedan motivar, etc.

¿Cuándo podemos apreciar un despido en conexión con la condición de progenitor? tomamos como un indicio razonable la existencia de una conexión entre el parto (y/o la condición de padre) y la decisión empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra, y/o conexión temporal entre la decisión extintiva y las consecuencias legales de la maternidad y paternidad.

Cuando los padres comunican que lo van a ser, y se produce una inmediata decisión extintiva sin causa acreditada, éste es un indicio más que verosímil de que la extinción pudiese responder a un móvil discriminatorio siempre y cuando la empresa en su carta de despido no fundamente causas objetivas, ajenas y no espurias a su decisión.

Más allá de la protección automática otorgada a la madre, que no así al padre, en el art 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, y el art. 55.5 a) del Estatuto hacen referencia a la nulidad del despido de “los trabajadores” durante el periodo de suspensión de sus contratos de trabajo por maternidad, nada al respecto de la nulidad cuando no ha ocurrido aun nada más allá que la simple comunicación de que van a ser padres, el precepto hace referencia a la nulidad del despido durante el periodo de permiso de paternidad entre otros, sin embargo el art. 55.5b) del Estatuto y el art. 105 b) de la LRJS, si hablan de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo… entre la fecha de inicio del embarazo y el comienzo del permiso de paternidad el despido de los futuros padres con derecho a dieciséis semanas de suspensión del contrato como permiso de paternidad al igual que las madres se encuentra “desprotegido”.

Para amparar y proteger la situación del padre nos tenemos que ir a lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2020 llamó discriminación refleja, que es la situación en la que una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en el trabajador que alega el trato discriminatorio.

En el mismo sentido la STJUE de 17 de julio de 2008 (Asunto C-303/06, Coleman), que procedió a una interpretación amplia del alcance de los supuestos protegidos por la Directiva 2000/78, al declarar que se incurría en discriminación directa cuando una persona era tratada de forma menos favorable por razón de uno de los rasgos o características protegidos para otra, aunque no concurrieran en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamentaba en dicha característica.

En el mismo sentido, la STEDH de 22 de marzo de 2016, asunto Guberina contra Croacia, párrafo 79. En esta doctrina jurisprudencial europea. recogida por el propio Tribunal Constitucional podía tener perfecto encaje la presente situación.

Y tiene ajuste, pues al trabajador padre se le está tratando de manera menos favorable (se le extingue el contrato) por motivo de uno de los rasgos o características protegidos para la madre (el próximo nacimiento de su hijo), que, pese a no concurrir en sí mismo (ni ha estado embarazado ni ha dado a luz, aunque ciertamente será padre o lo ha sido), el motivo del trato menos favorable se ha fundamentado en dicha característica, pues precisamente su extinción se ha producido por el hecho del embarazo de la madre y todas la consecuencias que se puedan derivar del mismo (permisos, bajas, etc.) por lo que ciertamente nos encontramos ante una extinción que debe reconocerse por discriminación refleja, habida cuenta que se ha vulnerado el derecho del trabajador a la igualdad y a no sufrir discriminación dado que le sería proyectable, indirectamente, la protección otorgada para la madre por el art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, si la empresa no desvirtúa los motivos que oponemos de contrario como causa real de la extinción contractual.

En este sentido, Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de fecha 07 de febrero de 2022.

Que no cabe sino concluir que se trata de un despido nulo, que tiene por móvil una causa de discriminación refleja prohibida en el art 14 CE y que produce una violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, nulo conforme al art, 55.5 b) del Estatuto del Trabajador, en relación con el artículo 56.1.b) de la misma ley, que contiene una garantía objetiva y automática de móvil discriminatorio en el acto del despido y que debe desplegar sus efectos.

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